Individuazione del titolare effettivo con regole più stringenti per le imprese e obbligo di “scalare” la catena di controllo per gli amministratori

Di: Dott. Antonio Fortarezza

Lo scorso 10 novembre 2019, sono entrate in vigore le modifiche apportate al D.Lgs. n. 231/2007 dal D.Lgs. 4 ottobre 2019, n. 125, che introducono nel nostro ordinamento giuridico le disposizioni di attuazione della V direttiva antiriciclaggio (Direttiva UE n. 2018/843) in materia di prevenzione dell’uso del sistema finanziario ai fini di riciclaggio e finanziamento del terrorismo. Il D.Lgs. 4 ottobre 2019, n. 125 interviene su moltissimi articoli del D.Lgs. n. 231/2007, integrando con modeste modifiche le norme relative all’adeguata verifica del cliente ed espandendo in maniera significativa il ruolo delle Autorità competenti nell’ambito del sistema della prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo.

Con riferimento al titolare effettivo, vi sono state delle modifiche non significative che hanno riguardato le regole di definizione del titolare effettivo, poichè nulla è cambiato sulle modalità di identificazione e verifica dei dati del titolare effettivo previsti dall’art. 19 del D.Lgs. 231/2007 e quindi nelle modalità di svolgimento degli obblighi di adeguata verifica da parte dei soggetti obbligati.

Si evidenzia che il legislatore, nelle previsioni in materia di prevenzione dell’uso del sistema finanziario ai fini di riciclaggio e finanziamento del terrorismo di cui al D.Lgs. 231/2007, con molta chiarezza, e con riferimento al titolare effettivo, ha riordinato già con il D.Lgs. 90/2017, entrato in vigore il 4 luglio 2017, il perimetro nozionistico di alcuni concetti.

Con la riforma operata dal D.Lgs. 90/2017, oggi nel D.lgs. 231/2007, abbiamo dei concetti chiari in ordine all’identificazione del titolare effettivo, alla verifica dei dati ed ai criteri per individuare il titolare effettivo nei soggetti diversi dalle persone fisiche.

Infatti, con il D.Lgs. 4 ottobre 2019, n. 125, entrato in vigore il 10/11/2019, le modalità di identificazione del titolare effettivo previste all’art. 19, comma 1, lettera a), rimangono sempre le stesse, non essendo stata modificata la previsione normativa secondo la quale sia il cliente o l’esecutore, obbligato a fornire al destinatario degli obblighi di adeguata verifica, sotto la propria responsabilità, le informazioni necessarie a consentire l’identificazione del titolare effettivo. Analogamente, anche le modalità di verifica dei dati relativi al titolare effettivo, previste all’art. 19, comma 1, lettera b), laddove, in relazione ad essi, sussistano dubbi, incertezze o incongruenze, non sono state modificate dal decreto che ha recepito  la V direttiva antiriciclaggio (Direttiva UE n. 2018/843).

Per quanto riguarda le novità relative all’individuazione del titolare effettivo, entrate in vigore il 10/11/2019, le stesse riguardano unicamente i criteri di individuazione del titolare effettivo, che originariamente riguardava la formulazione legata ai “titolari di funzioni di direzione e amministrazione“.

Si ricorda, che in alcuni casi in cui non era possibile individuare il titolare effettivo (poiché non vi era nessuna persona fisica titolare di una partecipazione superiore al 25% del capitale del cliente o quando, in ultima istanza, non vi era nessuna persona fisica a cui era attribuibile il controllo del cliente in forza del controllo della maggioranza dei voti, etc.), veniva individuato o venivano individuati come titolare effettivo la persona fisica o le persone fisiche titolari di poteri di amministrazione o direzione della società.

Con le modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 125/2019, viene spostato l’interesse alla “titolarità del potere di rappresentanza”.

Infatti, nei casi residuali previsti dall’art. 20, comma 5, D.Lgs. n. 231/2007, la nuova formulazione prevede che qualora l’applicazione dei criteri di cui ai precedenti commi non consenta di individuare univocamente uno o più titolari effettivi, “il titolare effettivo coincide con la persona fisica o le persone fisiche titolari, conformemente ai rispettivi assetti organizzativi o statutari, di poteri di rappresentanza legale, amministrazione o direzione della società o del cliente comunque diverso dalla persona fisica”.

Con la nuova formulazione inoltre, il legislatore interviene, fornendo la doppia locuzione “società” o “cliente”, e chiarisce la portata dei criteri per individuare il titolare effettivo nei casi di catene di controllo, spostandosi dalla società “cliente” verso l’entità giuridica “apicale” del gruppo societario, allineandosi con coerenza alla definizione di titolare effettivo prevista all’art. 1, comma 2, lett. pp) del D.lgs. 231/2007 con riferimento alla persona fisica o alle persone fisiche, diverse dal cliente che in ultima istanza risultano beneficiarie dell’operazione o della prestazione professionale.

Pertanto, nei gruppi societari, ove non si possa individuare la persona fisica o le persone fisiche titolari direttamente o indirettamente di una partecipazione superiore al 25 per cento del capitale del cliente, e non sia possibile individuare nessuna persona fisica a cui è attribuibile il controllo del cliente in forza del controllo della maggioranza dei voti, etc, il titolare effettivo o i titolari effettivi coincideranno con la persona fisica o con le persone fisiche  titolari, dei poteri di rappresentanza legale, amministrazione o direzione, da individuarsi nella società o nell’entità giuridica apicale del gruppo societario e quindi nella capogruppo.

Un’altra modifica di rilievo, intervenuta con il D.Lgs. n. 125/2019, è quella relativa alla conservazione della traccia delle verifiche effettuate ai fini dell’individuazione del titolare effettivo previste all’art. 20, comma 6, del D.lgs. 231/2007.

La nuova disposizione, strettamente legata all’obbligo del cliente di fornire tutti i dati del titolare effettivo secondo quanto previsto dall’art. 19, comma 1, lettera a), rientra nei consueti obblighi di verificare i dati del titolare effettivo, laddove, in relazione ad essi, sussistano dubbi, incertezze o incongruenze già previsti dall’art. 19, comma 1, lettera b), che nei casi di clienti diversi dalle persone fisiche impone l’adozione di misure, commisurate alla situazione di rischio, idonee a comprendere la struttura di proprietà e di controllo del cliente.

In pratica, in tali casi, è comunque sempre ai sensi dell’art. 22, comma 1, del D.Lgs. 231/2007, l’esecutore della società obbligato a fornire al destinatario degli obblighi tutte le informazioni e tra queste anche quelle relative alle ragioni che non hanno consentito di individuare il titolare effettivo ai sensi dei commi 1, 2, 3 e 4 dell’art. 20 del D.lgs. 231/2007.

Analogamente, per le rilevanti responsabilità degli amministratori di imprese dotate di personalità giuridica (ma anche per i relativi organi di controllo di legalità), obbligati (fin dal 4 luglio 2017) ai sensi dell’art. 22, comma 2, D.Lgs. n. 231/2007, ad acquisire informazioni adeguate, accurate e aggiornate sulla propria titolarità effettiva, anche costoro saranno tenuti a conservare, sempre per 5 anni, le ragioni che non hanno consentito di individuare il titolare effettivo ai sensi dei commi 1, 2, 3 e 4 dell’art. 20 del D.lgs. 231/2007.

Inoltre, tra le novità introdotte con il D.Lgs. n. 125/2019, sempre con riferimento agli obblighi posti in capo agli amministratori di società dotate di personalità giuridica, previsti all’art. 22, del D.Lgs. n. 231/2007, vi è quella che costoro dal 10/11/2019, devono, una volta individuato o individuati i propri titolari effettivi, acquisire dagli stessi i relativi dati.

Pertanto, dal 10/11/2019, soprattutto per le società appartenenti a gruppi societari, l’amministratore della società controllata, sarà tenuto ad acquisire i dati del titolare effettivo, richiedendoli direttamente al titolare effettivo o ai titolari effettivi in base alle nuove disposizioni previste all’art. 22, comma 3, del D.Lgs. 231/2007.

Si ricorda altresì, che non sono variati i comportamenti che sempre l’amministratore di società dotate di personalità giuridica devono rispettare con riferimento ai propri obblighi relativi all’individuazione del titolare effettivo, poichè per quanto previsto dall’art. 22, comma 3, qualora permangano dubbi in ordine alla titolarità effettiva (eventualmente anche già richiesta direttamente al titolare effettivo), le informazioni sono acquisite, a cura degli amministratori, a seguito di espressa richiesta rivolta ai soci rispetto a cui si renda necessario approfondire l’entità dell’interesse nell’ente.

In pratica l’amministratore che ha acquisito i dati richiedendoli al titolare effettivo, nel caso in cui abbia dubbi sugli stessi (circostanza non di poco conto per le responsabilità penali legate a tale attività), è tenuto a richiederli anche espressamente al socio.

Si immagini il caso di un amministratore di società di capitali appartenente ad un gruppo, che abbia si richiesto i dati direttamente al titolare effettivo, ma che con riferimento agli stessi, nutra dei dubbi e delle perplessità. In tal caso il legislatore, al fine di scongiurare le rilevanti responsabilità del sistema della prevenzione (quelle relative alla conservazione, quelle relative ai dati da fornire ai soggetti obbligati e quelle relative all’esercizio del diritto di voto in assemblea), chiarisce che l’amministratore sia tenuto a richiedere i dati identificativi del titolare effettivo direttamente al proprio socio (diretto e non indiretto), che nei casi di gruppi societari, equivale a richiedere gli stessi all’amministratore della società controllante.

Tra l’altro, sempre l’art. 22, comma 3, del D.lgs. 231/2007, prevede che l’inerzia o il rifiuto ingiustificati del socio nel fornire agli amministratori le informazioni da questi ritenute necessarie per l’individuazione del titolare effettivo ovvero l’indicazione di informazioni palesemente fraudolente rendono inesercitabile il relativo diritto di voto e comportano l’impugnabilità, a norma dell’articolo 2377 del codice civile, delle deliberazioni eventualmente assunte con il suo voto determinante.

Con le modifiche sopra citate, che interessano soprattutto gli amministratori di società dotate di personalità giuridica, ma anche di trust e di fondazioni, il legislatore è intervenuto in modo determinante per porre un freno alla generalizzata – e in taluni casi abbastanza disinvolta – situazione in cui molti amministratori di società di capitali, appartenenti a gruppi societari o con catene di controllo più o meno articolate, senza svolgere con attenzione le previsioni dettate dall’art. 20, D.Lgs. n. 231/2007, si “auto-individuavano” come titolari effettivi, trascurando che le disposizioni contenute all’art. 20, comma 5, hanno natura residuale, esponendosi in tal caso, ad una acquisizione e conservazione dei dati prevista dall’art. 22 del D.Lgs. n. 231/2007, falsa o non veritiere, che è punita dall’art. 55, comma 2, del D.Lgs. 231/2007 con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da 10.000 a 30.000 euro.

Da non trascurare infine, che l’eventuale leggerezza di cui sopra, riguardante una errata acquisizione dei dati relativi ai propri titolari effettivi prevista dall’art. 22, espone gli amministratori di società (ma anche gli eventuali esecutori), a fornire a loro volta ai soggetti obbligati tenuti all’adeguata verifica, dati falsi o informazioni non veritiere sull’identità del titolare effettivo, esponendosi all’ulteriore sanzione della reclusione da sei mesi a tre anni e alla multa da 10.000 a 30.000 euro ai sensi dell’art. 55, comma 3, del D.lgs. 231/2007.